Понятие и соотношение форм права. Источники (формы) права: понятие, соотношение внешней и внутренней форм права, способы правообразования. Рассмотрение соотношения источников права с формами права

Должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования.

Формы права - это способ выражения вовне юридических правил поведения.

Правовая форма и форма права

Прежде чем анализировать различные формы права, необходимо сначала рассмотреть соотношение понятий:

• • форма права,
  • правовая форма,
  • источник права.

Под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач (например, правовые формы регулирования экономики), категория "правовая форма" используется прежде всего для того, чтобы структурировать социальные связи и показать роль права как формально-юридического института в его соотношении с социально-экономическим, культурно-нравственным и политическим содержанием - многообразными общественными отношениями.

Формы права - лишь специфические "резервуары" (С.С. Алексеев), в которых содержатся нормы права; форма права призвана упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

В литературе существуют две основные точки зрения на проблему соотношения понятий "источник права" и "форма права":

1. 1. названные понятия тождественны;
   2. понятие "источник права" более широкое, чем понятие "форма права".

Последняя точка зрения является господствующей на сегодняшний день. Действительно, если исходить из общепринятого значения слова "источник" как "всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки", то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора:

• • источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);
  • источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);
  • источник в формально-юридическом смысле - это и есть форма права .

Виды формы права:

1. 1. правовой обычай;
   2. нормативные правовые акты (НПА) государственных органов;
   3. нормативные правовые акты (НПА) общественных организаций (с санкции государства);
   4. правовой (нормативный) договор;
   5. прецедент.

Правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота).

Нормативный акт - это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся: конституция, законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т.п.

Нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз). В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения - новую норму права, выступая правотворческими субъектами.
В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

Юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи - Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда.

Понятия "форма права" и "источник права" тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если форма права показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то источник права указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Если исходить из общепринятого значения слова “источник” как всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки, то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора:

1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);

2) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);

3) источник в формально-юридическом смысле — это и есть форма права.

Выделяют четыре основные формы права:

- нормативный акт — это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определённых общественных отношений. (Конституция, законы, подзаконные акты);

- правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям (отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);

- юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придаётся сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел (распространён преимущественно в странах общей правовой семьи — Англии, США, Канаде и т.д.);

Нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.).

Понятие и виды политических партий. Место и роль политических партий в политической жизни общества

Политические партии - это общественная организация, целью которой является приход к власти в результате избирательной кампании.

1) Правящая партия - это партия, из членов которой формируется правительство. А) В парламентской республике правящая партия та, которая занимает максимальное количество парламентских мест. Б) В президентской республика - та партия, которая привела к власти президента. В) Смешанная.

Правящая партия : 1. Члены правящей партии рекрутируются в правительство 2. Кладут свои партийные программы в основу принимаемых юридических норм. 3. Вырабатыает программную линию развития общества на период своего нахождения у власти. Правящая политическая партия не должна подменять государство. Её решения не должны иметь власть над всем населением страны.

2) Оппозиционная партия - 1. Парламентские - не имеющая там большинства. Она формирует теневой кабинет (группа лиц, курирующие деятельность президента от оппозиции)

Признание в РФ политического многообразия закреплено в ст.13 Конституции РФ. Многопартийность - система власти, основанная на взаимодействии и «противовесах» партий и объединений. Будучи одним из видов общественных объединений граждан, политические партии являются инструментом, посредством которого может осуществляться политическая деятельность граждан, их участие в общественной жизни страны .

О многопартийной системе можно говорить только в том случае, когда в избирательной борьбе за власть участвуют более двух политических партий. Принцип добровольности является основополагающим для создания и функционирования любых политических партий.

Законами РФ устанавливаются ограничения права на членство в политических партиях для судей, работников правоохранительных органов, военнослужащих и государственных служащих. Конституция запрещает создание и деятельность партий и иных общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя, нарушение целостности и подрыв безопасности государства, разжигание социальной, национальной вражды.

Место и роль политических партий в политической жизни общества.

Политическая партия - это формализованная политическая организация со своей структурой (руководящие органы, региональные отделения, рядовые члены), выражающая интересы тех или иных общественных классов, социальных слоев, групп, объединяющая наиболее активных их представителей, ставящая, как правило, своей задачей завоевание и удержание власти для осуществления определённой программы социальных, экономических, политических преобразований, достижения неких целей и идеалов, а также осуществления прямых и обратных связей между обществом и государством.

Кроме того, обратная связь помогает партии выполнять уникальную роль - выявления, согласования, выведения на политический уровень реальных, конкретных, частичных интересов, существующих или вновь зарождающихся в обществе. Действуя на нескольких уровнях, партии связывают общество и государство. Они выступают как существенный, а иногда решающий элемент политической системы общества. Принципиальной стороной деятельности партий являются их идеологическое воздействие на население, значительная роль в формировании политического сознания.

Важнейшими признаками политической партии являются:

Участие в политической жизни, в том числе в государственном управлении;

Стремление овладеть государственной властью и учреждениями, реализующими государственную власть;

Связь с избирательной системой - участие в выборах представительных органов власти;

Форма организации социальных групп и слоев населения;

Носитель определённой идеологии и форма политического обучения масс;

Средство рекрутирования и продвижения отдельных индивидов в политические лидеры.

Эти признаки и определяют функции политических партий, среди которых определяют следующие:

а) социального представительства;

б) борьбы за государственную власть;

в) идеологическую;

г) кадровую;

д) политической социализации, т.е. включённость личности в политику и обеспечение стабильности и преемственности в развитии общества;

е) разработки и осуществления политического курса, что, однако, зависит от положения партии в политической системе - является ли она правящей или оппозиционной.

Между политическими партиями и государством существуют тесные связи и разнообразные формы взаимодействия. Так, и государство, и политические партии - политические организации. Они непосредственно связаны с понятием государственной власти: только государство непосредственно осуществляет государственную власть, а партии ставят целью приход к государственной власти. Вместе с тем, они сохраняют по отношению друг к другу большую автономию. Но при тоталитарном режиме нередко происходит слияние государственного аппарата и партийного, и одна партия является не только правящей, но и государственной.

П онятие и виды социальных норм. Соотношение норм права и морали

Социальные нормы — правила поведения общего характера, которые складываются в отношениях между людьми в обществе в связи с проявлением их воли, и обеспечиваются разными способами социального влияния.

Виды социальных норм по сферам действия:

Экономические: регулируют общественные отношения; связанны с взаимодействием форм собственности, с производством, распределением и потреблением материальных благ;

Политические: регулируют отношения между класса, нациями, народностями; связаны с их участием в борьбе за государственную власть и в ее осуществлении;

Религиозные: регулируют отношения в сфере религии, между различными религиями, специфические культовые действия, основанные на вере в существование Бога;

Экологические: регулируют отношения в сфере охраны окружающей среды.

Виды социальных норм по регулятивным особенностям:

Нормы морали;

Нормы-обычаи;

Нормы права;

Корпоративные нормы - правила поведения, регулирующие отношения внутри различных негосударственных организаций и между их членами.

Источник и форма права . Традиционно в юридической литературе при анализе проблематики соотношения источника и формы права используются два различных друг от друга подхода. С точки зрения первого подхода два этих понятия отождествляются между собой. Так, например, в советской юридической литературе в 60-х годах вообще предлагали отказаться от понятия «источник права», заменив его понятием «форма права», которое позволяет боле содержательно проанализировать те реальные силы (государственно-властного характера), порождающие право в его национальной специфике. Другие во избежание недопонимания при рассмотрении формы права, как правило, при употреблении этого термина все-таки указывали на термин «источники права», однако, заключали его в скобки, что также говорило о тождественности и равнозначности данных понятий. В качестве примера можно привести определение формы права данное М.И. Байтиным. Он отмечает, что «под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». При этом автор монографического исследования замечает, что «правильное решение этого вопроса (соотношения форма и источника права – авт.) можно найти, рассматривая право под углом зрения его государственно-волевого и нормативного признаков». Далее ученый полагает, что только с помощью формы (источника) происходит «придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официальное доведение этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает “путевку в жизнь”, приобретает юридическую силу» . Как видно в данном случае отстаивается понимание источника права в формально-юридическом плане. Именно в этом случае имеет место совпадение данных категорий, не учитывается иные факторы (источники) порождающие права. Тем самым под источником права имеют в виду главным образом государственную деятельность, отождествляя его с формально-юридическими источниками в виде законов, указов, постановлений, судебных и административных прецедентов, т.е. с законом (в собирательном смысле) – с тем, что официально наделяет в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой. А сама «властно-принудительная» сила трактуется как исходный, правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права .

Второй подход отличается, как это указано было выше, плюралистической точкой зрения, анализирует целую систему правообразующих факторов, а также механизмы и степень их воздействия на формирования национального права. Так, например, указывая на различие категорий «форма» и «источник», В.Е. Чиркин отмечает, что в традиционных правовых системах это различие проявляет себя в самом явном виде. В обычном праве ряда африканских стран в качестве формы права выступают сложившиеся обычаи и традиции, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государственной власти. В мусульманском праве формой права является теологическая доктрина, изложенная в трудах крупнейших богословов, а источником права является деятельность судов по применению этих книг.

Следовательно, источники права в общем плане отражают совокупность факторов творящих право, влияющих на формирование и развития формы права, его содержания, а также правовой формы регуляции общественных отношений . В свою очередь, эволюция государства и права на протяжении всей истории развития человечества свидетельствует о существовании целого многообразия форм и источников права. Каждая правовая система вырабатывает специфические способы внешней организации и выражения права (т.е. форму права ), а также свою собственную структурно-иерархическую систему факторов, обусловливающих содержание и формы выражения права (т.е. источники права ).

Правовая форма и форма права. Понятие «правовая форма» не следует отождествлять с категорией «форма права», поскольку они не совпадают ни по содержанию, ни по своему значению. Схожесть их проявляется лишь в том, что они, во-первых, выступают как однопорядковые явления, т.е. являются формами; а, во-вторых, соотносятся с одним и тем же видом материи – правовой.

Различая, заключаются в том, что форма права организует саму правовую материю, т.е. является способом внутренней организации и внешнего выражения права, а правовая форма отражает юридические средства и приемы опосредования неправовых отношений, посредством правовой регламентации этих отношений. Таким образом, правовая форма используется для объяснения связи права с иными социальными явлениями и процессами, выступая при этом правовой формой организации экономических, политических, социальных, религиозных и иных отношений. Рассматривая различие между понятиями «правовая форма» и «форма права» Д.А. Керимов справедливо замечает, что «первая может выступать в качестве формы экономического развития, формы государственной политики, формы научно обоснованного управления социальными процессами, формами гуманистических или нравственных идеалов индивида или общества, что же касается второго понятия, то оно может рассматриваться и как форма целесообразной правовой системы, и как форма части целого (система, структура и элементы права), и как форма систематизации законодательства (инкорпорация и кодификация), и как форма реализации права (правоотношения и другие пути и способы воздействия правовых норм на регулируемые общественные отношения)… Нельзя, например, отождествлять экономические отношения с их опосредованием в правоотношениях или форму внешнего выражения правовой нормы (или ее структуру) с формами ее реализации» .

Право как относительно самостоятельное явление осуществляет воздействие на политические, экономические, духовные и иных неправовые явления и процессы посредством нормативно-регулятивного воздействия. Именно в этом контексте право проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправовым объектам (неюридическому содержанию, социальным институтам, отношениям), полностью опосредуя их и активно воздействуя на них.

Виды форм права

В современной теории права к основным формам права чаще всего относят правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой акт и нормативно-правовой договор.

Правовой обычай. Обычное правоили совокупностьправовых обычаев – это древнейшая форма права, которая предшествовала закону, возникла раньше появления государства. По мнению многих исследователей именно на основе обычаев изначально строились все национально-правовые системы мира. Практически все первые законы (Кодекс царя Хаммурапи – Древний Вавилон, Законы двенадцати таблиц – Древний Рим, Закону Ману – Древняя Индия и т.д.) были сводами обычного права, т.к. период становления права и государства характеризовался сосуществованием старых, родоплеменных, и новых, политико-правовых институтов, взаимодействии которых сохраняется, по существу, доклассовое восприятие обычая, а так же механизмов его действия и формы внешнего выражения (мифы, былины, пословицы, поговорки и т.д.) . Данный факт отражает то, что вообще процесс вызревания правовых и государственных институтов длителен и уходит в глубокие исторические пласты .

Однако до начала XIX века правовой обычай не признавался как самостоятельная форма права, единственным источником и формой позитивного права являлось государство, считалось, что только оно одно может выступать силой придающей обязательной значение тем или иным правилам поведения. Лишь благодаря работам Х. Томазия, исторической школы права Г.Ф. Пухта, Ф.К. Савиньи данный вид формы права стал анализироваться как первоначальная, исторически ранняя форма положительного права. Так, например, в своей фундаментальной работе «Обычное право» Г.Ф. Пухта утверждает, что обычное право имеет самостоятельное значение, нисколько не обусловленное волей законодателя, которое имеет первенство, преимущество перед законом. Отмечая при этом, что основа обычного права корениться в естественной общности убеждения целого народа. Поэтому нравы, религия, обычаи по сути являются так же первоначальной формы права. В связи с этим он выделяет посредственное «правовозникновение», посредством закона и юридической деятельности, и непосредственное через народное сознание (правосознание), без которого, как отмечает Г.Ф. Пухта, не было бы ни государства, ни юристов, ни законов, и, следовательно, права вообще.

Данные положения позволили утверждать, что обычное право, как в человеческой истории, так и в современных правовых системах, является одной из форм объективировавшегося правосознания. Развивая эту мысль, русский юрист Н.М. Коркунов отмечал, что «когда я действую согласно обычаю, в соблюдаемом мною обычае мое правосознание выражается согласованным с правосознанием всех других, соблюдающих тот же обычай, так как иначе оно не уложилось бы в обычай и потому-то обычай выражает юридическую норму, не мною только одним принимаемую, но всеми принадлежащими к тому общению, где существует данный обычай. Другими словами, не в давности обычая, а в его общности заключается основа его обязательности» . Другой исследователь в начале ХХ века отмечал, что понимание правового обычая лишь как санкционирование государственной властью спонтанно сложившегося правила поведение страдает односторонностью, поскольку не отражает связи обычая с характером правопонимания .

Действительно многие авторы определяют обычное право как традиционно устоявшиеся правило поведения людей, сложившиеся в результате его длительного применения и перешедшее в привычную форму поведения, или как привычно-правовое поведение людей в конкретном обществе, локальном сообществе, имеющее подсознательный, автоматический характер. Другими словами под обычным правом, как правило, имеют ввиду исторически сложившиеся правила поведения, санкционированные государственной властью, предающей последним общеобязательный характер. Тем не менее, основанием обязательности норм обычного права, как это еще замечал Е.Н. Трубецкой, является не только их санкционирование государственной власти или их историческая давность, но и, главным образом, авторитет общественной среды, подчиняющейся обычаю . Поэтому для признания и защиты обычая не требуется исключительно санкция государства, напротив, акты государственной власти опираются на существующие обычаи, и в народном правосознании равны ему по силе регулятивного воздействия . Отсюда вытекает то, что правовые обычаи это не столько древнейшая регулятивная система, уступившая, вследствие развития цивилизации и государственно-правовых форм организации общественной жизни, свое место законодательству, сколько особая форма права, основанная на правовом сознании граждан действующая и в современных национальных правовых системах. Справедливо в этом плане слова А.Б. Венгерова, который в своем курсе лекций по теории государства и права отмечал, что «представления о том, что обычное право – это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические формации требуют исключительно статутного (писанного, позитивного – авт.) права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма приблизительными» .

Вместе с тем, очевидно, что в современных государствах правовые обычаи утратили свое доминирующее положение в формировании системы права. Однако сегодня можно констатировать, что правовой обычай это не застывшая формы, которая с древних времен оказывает «бессознательное», «автоматическое» воздействие на формирование национальной правовой среды, а, напротив постоянно развивающееся явление. Развитее последнего в основном протекает в трех руслах: во-первых , большая часть правовых обычаев «поглощается» законодательством (т.е. санкционируются государственной властью) либо прецедентным правом (как это в англосаксонских правовых системах); во-вторых , в рамках правовой жизни общества складываются новый «пласт» обычаев (конституционных, судебных, административных и т.д.), которые, не будучи источниками права, оказывают существенное влияние на развитие последней; в-третьих , часть правовых обычаев продолжает действовать в чистом виде (например, в регуляции брачно-семейных отношениях, в частноправовой сфере и т.д.).

В свое время Р. Давид, останавливаясь на данных тенденциях развития правового обычая, выделял три основных его вида в зависимости от их роли в формировании и развитии правовой системы. Обычаи secundum legem (в дополнение закону) облегчающие понимание и уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом от общепринятого значения (например, злоупотребление правом, разумная цена и т.п.). Данный вид правовых обычаев, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случаях пробелов в праве. Обычаи contra legem или adversus legem (против закона) которые противоречат закону. В таких случаях, т.е. в случае коллизии обычая и закона, предпочтение, как правило, отдается закону .

Следует также учитывать, что правовые обычаи как форма права является существенным фактором в процессе преемственности и рецепции права. Под преемственностью понимают сохранение и воспроизводства предыдущих форм права и способов, моделей правового взаимодействия граждан при обновлении их содержания. Сами по себе формы права, сложившиеся модели и способы правового общения граждан являются более устойчивыми по отношению к социально-экономическим, политическим и этнокультурным изменениям. Преемственность, в этом плане, предполагает восприятие наиболее успешных, прошедших историческую апробацию политико-правового опыта, передачу и усвоение форм и способов положительного социально-правового и этнополитического взаимодействия, которые развиваются в жизнедеятельности различных поколений. Поэтому обычное право, как правило, служит фактором непрерывности правового развития общества, обеспечивает устойчивость основных юридических и политических институтов, адаптацию вновь формируемых норм к сложившейся правовой жизни данного общества, а в периоды трансформации государственно-правовой упорядоченности препятствуют социально-политическому расколу в обществе, гарантирует процессы медленного упорядочивания общественных отношений, минимизирует конфликты, связанные с кристаллизацией новой, отвечающей современным условиям и будущим задачам правовой и политической систем.

В свою очередь под рецепцией права понимают заимствование содержания, некоторых форм права, а также способов правовой регуляции общественных отношений из правовых систем других стран или из прошлого опыта развития. Конечно, рецепция права не означает слепое копирование и механический перенос правового материала, форм и содержания права. Это процесс скорее восприятия, социально-культурной адаптации рецепированного права к конкретным условиям национальной правовой среды.

Немаловажной проблемой является то, как разграничить, выделить из массива существующих в обществе обычаев именно правовые обычаи. Самым простым решением этого вопроса являются позитивистский подход к пониманию природы правового обычая, отмечается, что правовым обычай становится в тех случаях, когда государственная власть признает за ним таковой статус, т.е. санкционирует его и обеспечивает его соблюдение юридическим принуждением. Однако при таком подходе возникновение, изменение и прекращение юридической силы обычая не связывается с самой природой обычая. Напротив, другой, более широкий подход выводит юридическую сущность обычая из его собственной природу, которая обусловливается не столько его связью с государством, сколько с наличием у него определенных признаков и черт. Так, по мнению отечественного юриста Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям: во-первых , содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении»; во-вторых , не противоречить разумности; в-третьих , не разрушать добрых нравов; в-четвертых , «не иметь в своем основании заблуждения. О формировании правового обычая можно говорить лишь тогда, замечает исследователь, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение», признаваемое и закрепляемое затем государственной властью . Сложность же заключается в том, что по отношению к правовому обычаю нельзя достаточно точно зафиксировать того момента, с какого времени начинается действие той или другой выразившейся в них нормы, поскольку обычай слагается незаметно, постепенно и нельзя выделить никакой определенной грани между еще кристаллизующимся и уже сложившимся правовым обычаем. При этом обычное право имеет отличительную особенность, оно формируется и изменяется в зависимости от местности и группы лиц.

Юридический прецедент . Юридический прецедент имеет много общего с обычаем. Так, подобно правовому обычаю в судебной и административной практике нормы могут формироваться вне зависимости от воли законодателя . Кроме того, эти нормы всегда обращены к отдельным, частным случаям, решение которых становятся образцом по аналогии с которыми разрешаются схожие спорные правовые вопросы. Русский юрист Малышев вообще видел в судебной практике частную форму обычного права. Однако это не так, хотя судебный прецедент и имеет схожее признаки с правовыми обычаями, в том числе и с законом, тем не менее, это самостоятельная форма права.

Юридический прецедент еще именуют как судебный прецедент – это более узкое понимание данной формы права, поскольку прецедентное право (система общего права) складывается не только посредством судебной, но и административной практики, хотя в основу общего права изначально и главным образом заложены и остаются до сих пор решения высших судебных органов (Королевского суда в Англии, Верховного суда в США и т.д.). Система прецедентного права характерна для англосаксонского (общего) права, особо развита в Англии, США, Канаде, Австралии и в других англоязычных странах. Так, например, в Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, а, напротив, существенно возрастает. Подобное жесткое следование уже сформированным решением отражает английская пословица: «Судья является рабом прошлого и деспотом будущего ». Другими словами судья, принимая решение по конкретному делу, полностью зависим от предшествующих судебных решений, по аналогии с которыми он формулирует новый образец (правило) становящиеся обязательным для будущих судебных дел по аналогичным, схожим вопросам.

Таким образом, под правовым прецедентом принято понимать решение (писанного и неписанного характера) судебного или административного органа по конкретному делу, которое принимается за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел. Юридический прецедент является наиболее мобильной формой права, отвечающий практически «мгновенно» на потребности правового урегулирования тех или иных отношений, поскольку прямое законодательство представляет собой чересчур громоздкий и медлительный аппарат, деятельность которого зачастую отстает от жизни и не успевает достаточно быстро удовлетворить возникающие потребности. Кроме того, по общему правилу во всех современных государствах суд не может отказаться от рассмотрения дела под предлогом неполноты, неясности, противоречивости существующих законов или отсутствия нормы права регулирующей спорные отношения. Поэтому суд не ограничивается одним лишь применением законов. Обращая на этот факт внимание, Е.Н. Трубецкой замечал, что «бесспорно возникающие спорные правовые вопросы, сплошь да рядом не могут ждать решения их законодателем; раньше, чем он приступит к их решению, они в отдельных случаях, казусах разрешаются помимо его участия, практикой. И решение, принятое в одном спорном случае, становится прецедентом для ряда других однородных случаев. Таким образом, путем прецедентов создаются правовые нормы… Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные проблемы, которые и восполняются судебной практикой» .

Например, таким путем в Древнем Риме было сформировано практически все гражданское право (jus gentium) пришедшее на смену древнейшему jus civile. Обеспечению конституционного равноправия между мужчинами и женщинами в американской правовой системе послужил также судебный прецедент (дело Ролинсон). Примечательно также и то, что уничтожению рабства как явления Англия обязана не закону, а опять же судебному прецеденту, поскольку в конце XII века суд перестал признавать собственность одного человека над другим, перестав разрешать споры о рабстве, чем и вызвал процесс отмены последнего в Англии. Имеет свою историю прецедентное право и в России. Так, Верховный суд СССР, рассматривая дело Мартынюка, спавшего социалистическое имущество, получив при этом сильные ожоги, вынес решение о том, что Мартынюк имеет право на возмещении причиненного вреда. Именно после этого дела в отечественной правовой системе появился институт возмещения вреда. Эти обстоятельства позволяют говорить, что прецедентное право, так или иначе, оказало влияние на развитие практически всех правовых систем.

В отличие от других форм позитивного права правовой прецедент имеет ряд особенностей:

· во-первых , доктрина прецедента (stare decisis) обусловливает особое значение суда в формировании и развитии права. Если в других правовых системах судьи лишь применяют правовые нормы, то в системе общего права выносятся решения или приговор, которые одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателя . В этом плане судебные прецеденты имеют не одинаковую правовую природу. Одни, декларативные повторяют уже существующие нормы права, другие дают толкование, а третьи, креативные восполняют пробелы в законодательстве и создают, таким образом, новую норму права ;

· во-вторых , система общего права по сравнению с другими правовыми системами имеет «казуальный» характер (case law), т.е. характеризуется преобладанием «судейского» права над статутным (statutum – нормативно-правовой акт, постановление). Это влияет на то, что в прецедентном праве практически полностью отсутствует систематизации права, точнее кодифицированное законодательство. Поэтому число прецедентов, на основании которых действует правовая система достаточно большое. Например, в одной только Англии число прецедентов насчитывает более 500 тысяч, а в США ежегодно издаются 350 томов судебных решений, что сильно затрудняет саму юридическую практику. Поэтому если здесь и создаются единые кодексы, регулирующие те или иные виды отношений, то они не идентичны европейским кодексам, поскольку представляют собой не единый нормативно-правовой акт, а «просто плод консолидации белее или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как это в странах романо-германской правовой семьи» .

· третья отличительная черта системы прецедентного права связана с тем, что главное значение отдается процессуальному праву по сравнению с правом материальным. Поэтому, как замечает французский юрист Р.Давид, система общего права по своей сути «это не право, изучаемое в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков» в связи с этим суды в своей повседневной практике уделяют повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого решения;

· в-четвертых , в системе разделения властей судебная власть имеет достаточно высокий уровень независимости и самостоятельности. Ее самостоятельность распространяется как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении самого правосудия;

· пятая особенность системы общего права является обвинительный характер судебного процесса. Как отмечает по этому поводу современный исследователь М.Н. Марченко, «в отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность, как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии – “инквизиторский” процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный характер (accusatorial) характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагается на стороны – участники процесса, а суд (судья) при этом остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон» ;

· в-шестых , в прецедентном праве не существует как такового деления на частное и публичное. Здесь исторически сложилось деление на общее право и право справедливости. В этом контексте под общим правом (common law) понимают правовую систему, сложившуюся на базе обычаев и обобщения практики королевских судов, в свою очередь под правом справедливости (Equity law) имеют в виду часть прецедентного права, складывающаяся из решений суда канцлера . Кроме того, отсутствует и отраслевое деление, а сами нормы права не подразделяются на императивные (властно-подчинительного характера) и диспозитивные (дозволительного характера).

И последнее, судебный прецедент имеет особую структуру он состоит из нескольких частей. Первая – это так называемая ratio decidеndi , являющееся обязательной частью для дальнейшего применения в разрешении спорных вопросов, т.е. это принципы, лежащие в основе судебного решения. Именно этот принцип становится образцом, по аналогии с которым в дальнейшем будут применяться судебные решения. Вторая часть судебного решения является obiter dicta (попутно замеченное, сказанное), это умозаключение, основанное на фактах, существование которых не было предметом рассмотрения суда, либо те факты, относящиеся к делу, но не составляющие суть решения. Кроме того, прецеденты подразделяются на обязательные и убедительные. Так, если ratio decidеndi являются обязательным прецедентом, то obiter dicta может стать таковым лишь в силу своей убедительности.

Нормативно-правовой акт представляет собой наиболее распространенную в настоящее время форму позитивного права. Ведущее место этой формы права, считаемой наиболее совершенной, четкой и доступной по сравнению с другими формами права, обуславливается все возрастающей ролью государства в регулировании общественных процессов. Нормативно-правовой акт охватывает все многообразие юридических норм и представляет собой официальный письменные документ, содержащий общеобязательные правила поведения (нормы права), установленные или признанные (санкционированные) государственной властью, обеспеченные тем самым возможностью государственного принуждения. Однако кроме механизма принуждения государственная власть использует разветвленную систему правостимулирующих и правоограничивающих средств, для обеспечения определенного общественного порядка, социально-полезных и справедливых интересов, прав и свобод граждан .

Данный вид формы права характеризуется тремя основными признаками: государственно-волевой характер, нормативность, властно-регулятивная природа . Государственно-волевой характер означает, что действующие нормы права выражают государственно оформленную волю всего общества, обусловленную социально-экономическими, демографическими, политическими, духовными и другими условиями жизни народа. Нормативный характер отражает то, что государственная воля всего общества проявляется в повседневной жизни не иначе как система официальных письменных документов – юридических норм, издаваемых государством в строго определенных формах и в знаковых системах. Властно-регулятивный характер состоит в том, что совокупность юридических норм входящих в тот или иной нормативно-правовой акт, являются государственно-правовым инструментом регулятивного воздействия на общественные отношения. Причем последствием этого воздействия для участников общественных отношений является возникновение определенных юридических последствий. Другими словами государство сообщает определенным видам общественных отношений правовой характер, что влечет появление у субъектов данных отношений прав и обязанностей, предусмотренных в юридической норме.

Нормативно-правовой акт как форма позитивного права широко распространена в континентальной Европе и характерна для романо-германской правовой системы. Ее отличают также ряд особенностей:

· во-первых , правовые системы, в которых основной формой позитивного права является нормативно-правовой акт, имеют ярко выраженный доктринальный, концептуальный характер. В основе построения данной правовой системы лежат определенные фундаментальные правовые принципы, абстрактно-правовые концепции, теории и доктрины. Существенное значение для формирования и развития права здесь играют «общие правовые принципы», «принципы толкования», «доктринальные положения» о сущности права, правопорядка, законности и т.п., которые по выражению французского юриста Ж.-Л. Бержеля являются не прямыми, а косвенными источниками права . Тем самым в формировании права «участвуют» не только юристы-практики, но и корпус юристов-ученых формирующих принципы и приоритеты правового развития. Отмечаю эту особенность, Р. Давид пишет, что в отличие от системы общего права, где «юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому конкретному, специфическому случаю», то в системе романо-германского права в процессе формирования и развития права исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения общих принципов и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела ;

· во-вторых , это особое значение закона в системе источников и форм права. Так, считается, что лучшим способом установления справедливого, соответствующему праву решения является не апелляция к предшествующей юридической практике, а обращение непосредственно к закону. При этом верховенство закона является фактором, обеспечивающим эффективность применения права, четкости и единства всей правовой системы, где, несмотря на обширность территории, разность этнонациональных потребностей и интересов, местных локальных правовых обычаев, юридические нормы понимаются и оцениваются одинаково. При этом правовая доктрина в данной системе права предполагает не только формальное закрепление верховенства закона в системе форм позитивного права (другие формы права – правовой прецедент, обычное право – являются дополнительными, вспомогательными в правовой регуляции общественных отношений), но и наличие системы политико-правовых гарантий верховенства закона (принцип разделения властей, конституционный контроль и т.д.), а также ряд иных факторов (определенный уровень правосознания граждан, уровень их материального благосостояния, информированности и т.д.).

· третья особенность заключается в том, что данный вид правовых систем имеет, в отличие от систем общего права, строгое деление права на частное и публичное. Критерием такого деления выступает, прежде всего, интерес . В публичном интересе имеет свое выражение общественно-значимых интерес, в свою очередь, частное право отражает частный интерес, обнаруживающийся в имущественных и неимущественных интересах индивидуальных лиц;

· четвертое отличие правовых систем, где нормативно-правовой акт является основной формой позитивного права, заключается в явно выраженном систематизированном, кодифицированном характере права, выраженный в строгой упорядоченности всего действующего нормативно-правового материала, объединения этого материала в единую, стройную и внутрисогласованную систему;

· в-пятых , нормативно-правовой акт, в отличие от иных форм позитивного права (судебного прецедента, правового обычая), всегда оформляется в виде официального государственного документа, который имеет обязательные атрибуты: название акта (закон, указ, постановление); наименование органа, принявшего данный акт (парламент, президент, правительство, орган местного самоуправления).

В результате издания нормативно-правовых актов формируется национальная система законодательства, которая определяет права и юридические обязанности граждан, государственных и общественных организаций, должностных лиц. В свою очередь система законодательства закладывает основу для законности и правопорядка в обществе, закрепляет юридические гарантии и правовые механизмы их обеспечения и охраны.

Нормативный договор (или договор с нормативным содержанием) является также самостоятельной формой позитивного права. Она имеет много общего с нормативно-правовым актом, однако, ее спецификой является то, что на основе нормативного договора формируются нормативно-правовые акты, регулирующие всю систему правовых отношений между сторонами, участниками этого договора. Договора с нормативным содержаниям классифицируются исходя из охвата, общности сторон на международные, межгосударственные, внутригосударственные, также они бывают учредительными и обычными, типовыми и текущими.

Важно, что любой нормативный договор имеет ряд отличительных свойств, выделяющих его из общей систем форм права: во-первых , договор содержит нормы общего характера, т.е. не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, а предполагает правила поведения общего характера; во-вторых , предполагает добровольность его заключения; в-третьих , основан на общности интересов у его участников и согласия по всем существующим положениям договора; в-четвертых , основан на равенстве сторон; в-пятых , предполагает взаимную ответственность сторон за невыполнение ли ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств; в-шестых , договор всегда имеет правовое обеспечение.

В современных правовых системах нормативные договора получают все более широкое распространение в различных отраслях права. Так, например, ТК РФ предполагает такой вид договора с нормативным содержанием как коллективный договор, заключаемый между администрацией предприятия с одной стороны, и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив этой организации с другой. Данный договор устанавливает принципы регулирования трудовых отношений, прав и обязанностей между данными сторонами. Весьма распространены и типовые договора, которые устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений (например, в сфере интеллектуальной собственности, федеративных отношения и т.д.).

Кроме вышеназванных форм позитивного права выделяют также в качестве форм в религиозных (традиционных) правовых системах:

· священные тексты – это различного рода сакральные тексты, в содержании которых сформулированы религиозно-правовые правила, имеющие общеобязательный характер. Например, Библия, Тора (Пятикнижие Моисея) в Иудейском праве; Коран, сунна в мусульманском праве;

· доктринальные положения, сформулированные в книгах религиозно-правового характера, которые содержат профессиональное толкование священных текстов, интерпретируют основные религиозно-правовые положения и требования священных писаний. Так, например, в системе правосудия в мусульманско-правовой системе судья при рассмотрении конкретного дела никогда практически не обращается непосредственно к Корану или сунне, а ссылается на авторитетного и общепризнанного автора, дающего доктринальное толкование священного писания.

ГЛАВА 5. НОРМА ПРАВА

Источник права можно рассматривать:

■ в материальном смысле - это общественные отношения, нуждающиеся в правовом урегулировании;

■ в идеальном смысле - это совокупность юридических идей, обуславливающих содержание норм права, т.е.

Правосознание (правовая идеология);

■ в специально-юридическом смысле - это форма права, т.е. способ внешнего выражения и закрепления содержания правовой нормы. В теории государства и права понятие «источник права» рассматривается как форма права. Виды форм права:

1. Нормативно-правовой акт (НПА) - это юридический акт, принятый компетентным субъектом правотворчества и содержащий нормы права (закон, подзаконный акт, статут). Является основным источником права в романо-германской правовой системе.

2. Правовой обычай - санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения; санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю без текстуального закрепления правила в нормативно-правовом акте, иначе обычай превращается в НПА. Является основным источником права в странах экваториальной Африки и Океании.

3. Нормативный договор - это добровольное соглашение, достигнутое субъектами правотворчества, содержащее обязательные для сторон нормы права. Если договор заключен не субъектами правотворчества, он подлежит государственной регистрации (договор о разграничении совместных полномочий между федеральным центром и субъектами федерации) или ратификации (международный договор).

4. Правовой прецедент (судебный или административный) - это решение по конкретному юридическому делу, которое в дальнейшем становится образцом для разрешения аналогичных дел. Является основным источником права в англосаксонской правовой системе.

5. Доктрина (юридическая наука) - это труды ученых-юристов, на основе которых правоприменительный орган принимает решение по конкретному юридическому делу. Распространена в англосаксонской и мусульманской правовых системах.

6. Правосознание - совокупность идей, чувств, эмоций, на основании которых принимаются правоприменительные акты. Является единственным источником права во время революций, когда старое право уже разрушено, а новое еще не создано.

7. Религиозные тексты в настоящее время характерны для мусульманского права; это Коран - священная книга, содержащая заповеди и поучения Аллаха, Сунна - сборник жизнеописаний пророка Мухаммеда, который воплотил в жизнь все заветы Аллаха. Библия является источником права в Ватикане. В целом религиозные тексты являются источникам права в теократических государствах.

8. Общие принципы права - основополагающие начала правовой системы, определяющие сущность и назначение права в обществе. Применяются для преодоления пробелов в праве.

Таким образом, существует многообразие источников права. В романо-германской правовой системе в качестве источников права применяются нормативно-правовой акт (основной источник), правовой обычай, нормативный договор и общие принципы права.

ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Фондовая лекция по теме:

«ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА»

ПЛАН:

Организационно-методические указания…………...………………..…….. 4

Список использованной литературы ……………………………...……….5 - 6

Введение ……………………………………………………………………..7 - 9

1. Соотношение понятий «форма» и «источник» права………. ………….......... 9-11

2. Виды форма права …………………………..……….……….…………….......11-20

3. Нормативно-правовой акт: признаки, виды...……………..……………….....21-22

4. Понятие, признаки и виды законов и подзаконных

нормативно-правовых актов ……..........................................................................22-28

5. Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Обратная сила закона………………………………………..…………………….28-34

Выводы……………………………………………………………………....34-36

Организационно-методические указания:

Цели лекции:

1. Достижение достаточно ясных представлений о понятиях «форма» «источник» права.

2. Выделить и раскрыть виды форма права (обычай, прецедент, религиозные догмы, юридическая доктрина, принципы права, нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт).

3. Знать признаки, виды законов и подзаконных нормативно-правовых актов.

4. Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц. Обратную силу закона.

Методы и средства достижения учебных целей:

Методологическую основу лекции составили методы диалектики, системный комплексный, целевой подход к изучаемой проблеме, логические приемы, исторические и правовые методы: системный, формально-юридический, сравнительно-правовой.

ПЛАН

№ п/п	Содержание лекции	Распредел. учеб. врем.
	Введение	5 мин
1.	Соотношение понятий «форма» и «источник» права	15 мин
2.	Виды форма права	20 мин.
3.	Нормативно-правовой акт: признаки, виды	10 мин.
4.	Понятие, признаки и виды законов и подзаконных нормативно-правовых актов	15 мин.
5.	Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц. Обратная сила закона	15 мин.
	Заключение	10 мин.
	ИТОГО	1 час 30 мин

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

Основная литература:

1. Бошно С.В. Статус юридической науки в контексте учения в формах права // Юрист. 2007. № 2. С. 62-64.

2. Васильев А.В. Источники и формы права как научные категории // Право и государство: теория и практика. 2007. № 11. С. 4-10.

3. Воронина М.Ф. Понятие источников (форм) права и теории государства и права и в юридических отраслевых науках // История государства и права. 2007. № 19. С. 2-3.

4. Головина Л.Ю. Проблема нетрадиционных форм права в современной науке // Право и государство: теория и практика. 2007. № 6. С. 139-142.

5. Ершов В.В. Источники и формы российского права // Российское правосудие. 2009. № 6 (38). С. 4 -15.

6. Кананыкина Е.С. "Философские традиции анализа источников (форм) права" // Право и политика. 2004. № 10. С. 9-19.

7. Колесникова Я.А. Договор как способ разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ // Право и государство: теория и практика. 2009. № 4 (52). С. 17-19.

8. Кулакова Ю.Ю. Место нормативно-правового договора в системе форм права // История государства и права. 2007. № 8. С. 5-7.

9. Миронова И.Н. Формы легитимации обычая как источника публичного права в Российской Федерации // Право и государство: теория и практика. 2008. № 6 (42). С. 18-21.

10. Назадоров В.А. Правовые категории "источник права" и " форма права" в международном праве // Право и государство: теория и практика. 2008. № 9 (45). С.142-145.

11. Парыгина В. Источники (формы) налогового права России // Право и жизнь. Независимый правовой журнал. 2006. № 96. С. 5-18.

Дополнительная литература:

1. Бобылев А.И. Источники (формы) права // Право и политика. 2003. № 8. С. 18-25.

2. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. № 12. С. 70-79.

3. Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. № 1. 2003. С. 82-91.

4. Бошно С.В. Правовой обычай в контексте современного учения о формах права // Современное право.2004. № 9. С. 47-53.

5. Бошно С.В. Соотношение понятий источник и форма права // Юрист. 2001. № 10. С. 15-22.

6. Бошно С.В. Судебная практика: источник или форма права // Российский судья. 2001. № 2. С. 24-27.

7. Бошно С.В. Формы российского права. Монография. М., 2004. 320 с.

8. Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. 2000. № 6. С. 3-10.

9. Маремкулов А.Н. К вопросу об изучении форм и источников права // Юридические науки. 2005. № 1. С. 8-10.

10. Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права // Вестник Московского университета. 2002. № 5. С. 3-16.

11. Марченко М.Н. Форма права: проблемы понятия и значение // Вестник Московского университета. 2002. № 1. С. 3-15.

12. Остроух А.Н. Всероссийская научная конференция "Источники (формы) права: вопросы теории и истории" // Правоведение. 2002. № 4. С. 207-212.

13. Сизмина А.Н. К вопросу об источниках и формах права // Современные проблемы государства и права. Сборник научных трудов. 2003. Вып. 1. С. 24-28.

ВВЕДЕНИЕ

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее функциональных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория «источник права», поэтому данная тема является актуальной и подразумевает более глубокий уровень исследования.

Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями.

Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д.

Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология – «нормативный акт», «законодательство в широком смысле» как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.

Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права». Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением. В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами.

В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия.

При употреблении понятия «источник права» обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение «формы».

СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ФОРМА» И «ИСТОЧНИК» ПРАВА

Форма - одна из центральных категорий философии. И чтобы правильно разобраться в проблеме формы права, надо ясно представлять познавательные возможности категории «форма». Конечно, это предмет философии, и потому при характеристике этой сложной, противоречивой категории ограничимся лишь самыми краткими замечаниями.

Парной для категории «форма» выступает философская категория «содержание». Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. А форма есть способ существования, выражения и преоб­разования содержания.

Право имеет определенные формы своего внешнего выражения. В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему эле­ментов, составляющих содержание данного явления (горизонтальная или вертикальная структура всех элементов права).

В отечественном правоведении нет единого мнения относительно того, что следует понимать под внешней формой права. Во многом это определяется тем, что тот или иной автор считает содержанием права. Некоторые авторы полага­ют, что содержание права составляет государственная воля, а форма права - это юридические нормы. Думается, ближе к истине те ученые, которые содер­жанием права признают не государственную волю (это сущность его), а юриди­ческие нормы и в этой связи формой именуют источники права. Правовая нор­ма - это не форма права, а само право.

Раскрыть внешнюю форму права - значит выяснить, какими способами данная экономически и политически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и соответственно какие формы выражения приобретают правовые нормы. Право всегда воплощается в определенные формы, оно всегда является формализованным.

Внеш­нюю форму права - можно определить как способ выражения существования и преобразования (изменения или отмены) право­вых норм, действующих в определенном государстве.

Теория права несколько веков оперирует также понятием «источник пра­ва», посредством которого раскрываются те факторы, которые вызывают к жизни, обусловливают правовые нормы. Термин «источник права» юриспру­денции известен давно. Еще римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвя­заны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как со­держание права организовано и выражено вовне, то «источник права» - истоки формирования права, систему факторов, пред­определяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе не­однозначно: и как деятельность государства по созданию право­вых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.

В правоведении различают 1) материальные, 2) идеальные и 3) юриди­ческие источники права.

1. Источником права в материальном смысле являются разви­вающиеся общественные отношения. К ним относится способ про­изводства материальной жизни, материальные условия жизни об­щества, система экономико-хозяйственных связей, формы собст­венности как конечная причина возникновения и действия права. Названная категория выражает социальную обусловленность права.

2. Под источником права в идеальном (идеологическом) смысле понимают правовое сознание. Речь идет о концепциях, идеях, теориях, чувствах, представлениях людей о действующем и желаемом праве, о юридической деятельности, под воздействием которых создается, изменяется и действует право. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный источник формирования права.

3. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле , то имеют в виду различные формы (способы) выражения правовых норм. Иными словами, под источником права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли.

Это и есть внешняя форма права в истин­ном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.

ВИДЫ ФОРМ ПРАВА

Известны следующие основные виды форм права: 1) правовой обычай, 2) правовой прецедент, 3) религиозные догмы, 4) юридическая доктрина (наука), 5) принципы права, 6) договоры нормативного содержания, 7) нормативно-правовой акт, 8) референдум.

1. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ исторически он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государ­ства.

Под обычаем понимается правило поведения, сложив­шееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений . Обычаи - требования, подкрепленные длительной традицией. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.

Примеры такого признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (утвержден Президентом РФ 30 апреля 1999 г.).

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение кото­рого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под по­грузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяет­ся соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Аналогичное правило установлено в ст. 132: «Размер платы, причитаю­щейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (де­мередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения со­гласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту...».

Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) - это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями . Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с рели­гией. В Индии, например, обычное право входит в структуру ин­дусского права.

Основные черты правового обычая : 1) продолжительность существования, 2) постоянность соблюдения, 3) санкционируется (признается) государством.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право - система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как сви­детельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (осо­бенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государ­ствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, во­шедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор.

Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых разме­ров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное дей­ствие невозможно.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские пред­рассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сло­жившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социаль­ной безопасности, общепринятой морали и личного благополу­чия граждан государство вполне оправданно запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека тревожить нельзя ни под каким видом. Известны случаи, когда препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых сородичей. Понятно, что такой обычай не может быть воспринят современным российским уголовно-процессуальным законодательством.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Правовой обычай может действовать и с «молчаливого» согласия законодателя. Но в общем плане можно сравнить обычное: право с островом, которому угрожает затопление. Более или менее длительно существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например при регулировании внешней торговли. Hо вряд ли прав С. Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. Отечественное законодательство допускает и признает использование в юридической практике обычаев.

Государство санкционирует путем отсылки лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в ранее действовавшем УК России были статьи, запрещающие такие «пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине», как калым за невесту, похищение ее, многоженство. Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, земельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях.

Правовой обычай - правила поведения, к которым дана отсылка в законе. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официального исключения обычаев из системы источников права. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел.

Доказательством справедливости такого вывода может служить ст. 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота», в которой установлено: «Обычаем дело­вого оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не преду­смотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Применение обычая предусмотрено и Семейным ко­дексом РФ. В законодательстве России используется и другой термин - тор­говый обычай. Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафик­сирован в определенном документе, хотя нередко такие документы имеются. В РФ публиковались сборники обычаев многих морских портов и обычаев в области внешней торговли.

Неплохо бы возродить «честное купеческое слово», которое было в Рос­сии сильным регулятором. Можно, видимо, кое-что заимствовать из юридиче­ской практики других стран. Например, интересен обычай английских портных, существующий с XVIII в., не только примерять, но и взвешивать готовое пла­тье. Вес готового изделия и исходных материалов должен совпадать. Так «взвешивалась» честность исполнителя договора.

Деловые обыкновения в большинстве случаев также распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности (примеры в гражданском и морском праве). Четкого отграничения обыкновений от обычае провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые.

Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, зе­мельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях. Согласно мировой пар­ламентской практике первое заседание парламента (или его пала­ты) нового созыва открывает старейший по возрасту депутат. Ныне эта норма, возникшая на основе обычая уважения старейших, зафиксирована применительно к работе Государствен­ной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).

2. ПРАВОВОЙ ПРЕЦЕДЕНТ.

Прецедентом является такое юридически значимое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обяза­тельное правило при разрешении всех аналогичных дел.

При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австра­лия и др.).

Различают судебный и административный прецедент.

Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона.

При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только суть дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, сформулированная в конкретном су­дебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австралия и др.).

Административный прецедент – такое поведение органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.

Прецедент в РФ не является официально признанным источником права.

При прецедентной форме права судебные (а иногда и админи­стративные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. При прецедентной форме право неизбеж­но отличается крайней сложностью и запутанностью, что, без­условно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц.

В силу разных причин теория и практика социали­стического типа права не признавали и не признают прецедентную форму пра­ва. Официальная доктрина стояла на следующей позиции: при режиме социа­листической законности судебные и административные органы должны приме­нять право, а не творить его. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая эта форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, есть в ней и положительные моменты. Надо изучить, в каких сферах, при каких условиях ее можно исполь­зовать в современных условиях России. Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых харак­терна известная степень обобщенности и обязательности.

Противники признания судебной практики в качестве источника права вы­двигают следующие аргументы. Первый состоит в том, что суды призваны применять право, а не творить его. Второй аргумент заключается в том, что придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей. Полагаем, что не следует столь жестко «разводить» правоприменение и правотворчество. Суды применяют право, и в этом их главная функция. Но она отнюдь не означает, что суд не может и не должен участвовать в право­творчестве.

3.РЕЛИГИОЗНЫЕ ДОГМЫ Источником права в отдельных странах выступают и своды религиозных правил, юридическая сила которых может превосходить силу официальных документов, издаваемых государственными органами. Характеры для мусульманского права (Коран – это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна – сборник жизнеописаний Мухаммеда).

4. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА (правовая доктрина) на определенных эта­пах развития права тоже служит его формой.

Так, наиболее вы­дающимся римским юристам предоставлялось право давать разъ­яснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов считались источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продол­жает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья при­меняет «наиболее предпочтительные выводы Абу Ханифы».

В российском государстве юридическая наука играет большую роль для развития правовой практики, совершенствования зако­нодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается.

Роль правовой доктрины проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, ко­торыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права.

5. ПРИНЦИПЫ ПРАВА В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнаружить ни в одном из источников права. Тогда дело может быть разрешено на основе принципов права – общих начал права.

В отечественной теоретической науке принципы права не признаются источниками права.

6. ДОГОВОРЫ НОРМАТИВНОГО СОДЕРЖАНИЯ – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Это такие документы, в которых содер­жится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, ус­танавливается их круг и последовательность, а также закрепля­ется добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение в конституционном, граждан­ском, трудовом, экологическом праве.

Для признания договора источником права требуется, чтобы он содержал юриди­ческие нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить Союзный договор об образовании Федеративного Союза Социалистических Совет­ских Республик Закавказья от 12 марта 1922 г. Договоры о разграничении предметов ведения, о взаим­ном делегировании полномочий между федеральным центром и регионами, о сотрудничестве между субъектами Федерации (о ре­жиме границы, о беженцах и временных переселенцах).

В области трудового права значительную роль продолжает иг­рать коллективный договор между администрацией предприятия и комитетом профсоюза, представляющим коллектив работ­ников предприятия.

В качестве основной формы права выступает договор в меж­дународном праве. Международный договор - это явно выражен­ное соглашение между государствами и другими субъектами меж­дународного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей.

Все более широкое применение получают договоры во внешне­экономической деятельности Российской Федерации.

7. НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ АКТ - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного права. Эта форма права превалирует в странах континентальной Европы (Германия, Австрия, Испания, Франция, Россия).

Нормативный акт можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы права. К нормативным право­вым актам относятся Конституция государства, иные законы, а также система подзаконных актов (указы Президента, постановления Правительства, приказы и инструкции министерств, ве­домств, госкомитетов, решения местных органов власти).

Ведущая роль нормативных правовых актов в системе источников права объясняется следующими обстоятель­ствами.

Во-первых, при его помощи достигается наиболее точное и пол­ное выражение юридических норм, верное отражение реальной деятельности и перспектив ее развития. Это помогает проводить единую правовую политику, не допускать произвольного толко­вания и применения юридических норм.

Во-вторых, усложнение общественной жизни, рост темпов общественного развития, возросшая политизация граждан с неизбежностью вле­кут повышение роли нормативных актов в системе юридических источников права.

В-третьих, именно нормативные правовые акты (а не какие-либо другие формы права) более всего приспособлены к постоянному обновлению действующего права. Иными словами, нормативный правовой акт, хотя имеет особые процедуры приня­тия, может быть издан оперативно, в любой своей части изменен, что позволяет ему быстро (по сравнению с иными формами права) реагировать на социальные процессы.

В-четвертых, нормативные правовые акты легко систематизи­руются и кодифицируются, что в дальнейшем позволяет легко осу­ществлять поиск нужного документа для его реализации.

8. Значительный интерес представляет АКТ РЕФЕРЕНДУМА как форма права. Референдум - всенародное голосование по какому-либо важ­ному вопросу государственной и общественной жизни.

Демократичность референдума не дает оснований рассматри­вать его лучшим способом выработки оптимальных решений при любых и всяких условиях.

Референдум - мера исключительная и требует осторожного с ним обращения. Он является средством урегулирования трудных вопросов, которые не могут быть решены парламентским путем. Западная, в частности французская, прак­тика проведения референдумов показывает, что когда этой правовой мерой злоупотребляют, то люди просто перестают голосовать. Нашим законодатель­ством предусмотрено, что референдумы могут проводиться и по инициативе граждан. Это кажущийся демократизм. В огромной стране всегда найдется группа лиц либо организаций, которая захочет организовать референдум в сво­их целях. Вряд ли стоит путем референдума принимать законы - это дело и главная функция парламента.